公司国际税收筹划的界限和可行性，反滥用税收协定

国际税收协定签订的本意是协调有关国家之间的税收分配关系，避免跨国纳税人的双重征税，以促进人员、资本和技术的国际流动。然而，利用位于拥有税收协定网络国家的居民基地公司来“套

　　国际税收协定签订的本意是协调有关国家之间的税收分配关系，避免跨国纳税人的双重征税，以促进人员、资本和技术的国际流动。然而，利用位于拥有税收协定网络国家的居民基地公司来“套用”税收协定，已成为国际税收筹划技术的主要组成部分之一。自然，这与税收协定的目的和初衷是相违背的。在避免国际双重征税总的政策前提下，税收协定对跨国纳税入在其为居民的缔约国和收入来源的缔约国提供的税收利益，通常有以下七个方面：

　　1.跨国企业的营业利润只在其为居民的缔约国一方征税，收入来源的缔约国免于征税，除非该企业在收入来源国设有常设机构。在没有常设机构的情况下，收入来源国也只就其归属于该机构的利润征税，而且所征税款可以在居民所在国得到抵免。

　　2.股息、利息、特许权使用费等投资所得，在收入来源的缔约国可以按照比该国常规税率低的限制税率缴纳预提税，有的甚至还可以免于课税。

　　3.从事专业性劳务的独立个人劳务只在其为居民的缔约国一方课税，除非该人在收入来源国设立有固定基地或者停留时间（或收入数额）超过规定限度。在收入来源国可以征税的情况下，也只能按照归属原则确定应税收入。

　　4.雇员的非独立个人劳务所得，如果该人在收入来源的缔约国只是短期停留，而且并非由收入来源国的居民雇主支付，也并非由雇主设立的常设机构（固定基地）支付，该项所得只在其为居民的缔约国一方课税。即使在收入来源国可以征税的情况下，所征税款也可以在居民所在国得到抵免。

　　5.对缔约国一方的居民在缔约国另一方学习、培训或者从事讲学、研究，收入来源的缔约国有一定的免税优惠。

　　6.财产所得通常由财产的位于所在国征税。财产所有人为其居民的所在国，如若征税，也应予以抵免。

　　7.在居民所在国允许提供“饶让抵免”的条件下，跨国纳税人在收入来源国所享有的减免税优惠的税款，可以视同缴纳，在其为居民的缔约国得到抵免。这样，得到的税收利益可以全额成为跨国纳税人不负担税收的净所得。

　　以上七个方面的税收利益，均以这个跨国纳税人必须是税收协定所规范的“人的适用范围”，也就是说，必须以这个跨国纳税人是缔约国一方或缔约国双方居民为先决条件。于是，一些非某个特定缔约国的跨国纳税人就精心安排，想方设法、迂回曲折地以居民纳税人的面貌出现，以达到本来只应是该缔约国一方居民才能得到的税收优惠。

　　由此可见，尽管税收“套用”可能会加快产品和生产要素的国际流动，但各国税务部门始终密切监视滥用税收协定的行为，把“套用”视作逃避按地域原则征税的一种普遍的手法，以及跨国公司将所得转移到避税地的踏脚石。

　　跨国公司通过荷兰和荷属安的列斯群岛，最后进入无税管辖区的全球资金流程图便是一个明证。借助于这类资金流动，不仅可以减少按地域原则应缴纳的税收，而且在跨国集团资金集中的避税地又没有所得税，其结果是那些高税的发达国家流失了大量的税收收入。因此，“套用”行为被严格监视，很多国家的税法对位于拥有广泛税收协定网络国家中居民基地公司的活动，制定了限制性法规，消除跨国公司税收“套用”机制的效用。

　　美国是最早立法反滥用税收协定的国家。美国在对外缔结的35个税收协定中，有23个协定（占总数的三分之二）或多或少都包含有反滥用税收协定的条款。

　　美国反滥用税收协定的措施可反映在境内和境外两个方面：在境内，主要是防止与美国无协定关系的第三国纳税人，假借协定国某某公司的名义，在美国购置资产或控制股权，以牟取协定提供的税收利益，如过去发生过巴西居民利用安的列斯保罗.贾由鲁公司滥用协定的案例；在境外，主要防止美国纳税人在无协定关系的第三国投资，但为了取得税收优惠，却以协定国为基地，建立一个有“中介”性质的所谓居民公司，谋取协定给予的税收利益。

　　美国由于处处提防跨国纳税人滥用协定，再加上对外国税收的“饶让抵免”一直不松口，大大影响了对外缔结税收协定的进度。至今为止，美国尚未同西班牙、葡萄牙、土耳其签约；同中南美以及北非国家的缔约仍是空白；在亚洲，也还有不少国家迄今未与美国建立起协定关系。更发人深思的是，阿根廷、巴西、印度、葡萄牙、新加坡、西班牙、泰国、赞比亚等8个国家虽早巳同美国签订了税收协定，但由于种种原因，一直没有通过法律的生效程序。

　　美国在1980年以后新签订的税收协定有9个，包括同澳大利亚、巴巴多斯、比利时、中国、塞浦路斯、法国、意大利、牙买加、新西兰等，约占总数的四分之一。

　　在这些协定中，通常包含所谓“限制享受税收协定利益”的条文。从美国的角度看，条文内容来源于《美国所得税条约范本》第16条。例如，1988年6月16日，美国同法国修订的双边税收协定第24条A明确规定，缔约国一方的居民公司所支付的股息，除了其受益的50％以上，直接或间接地由1个或1个以上的美国或法国的居民个人、股票公开上市的股份公司以及美国公民所拥有以外，不得享受协定提供的低税率优惠。这一条文与美国《所得税条约范本》第16条的含义是一致的。又例如1984年4月30日在北京签订的中美税收协定第4条所写的：“美利坚合众国的居民公司根据中华人民共和国和第三国的税收协定，同时为第三国居民时，该公司不得作为美利坚合众国的居民按照本协定享受优惠”，其目的也是阻止非美国真正的居民公司骗取协定优惠。

　　[案例]

　　在考密西那案件（Aiken Idus.vs.Comissioner1971）中，巴哈马公司向美国子公司提供贷款后，将债权以同样的条件（偿还期限和利率）转让给洪都拉斯子公司。洪都拉斯公司在该项业务中未得到任何利润，因为它所取得的来自美国公司的利息，很快转汇到巴哈马公司。美国公司断言，按照美国国内收入局法规第881条和第1442条，不需要从支付给洪都拉斯的利息中扣除应缴纳给美国的预提税，因为美国与洪都拉斯的税收协定规定免于征收利息的预提所得税，而美国与巴哈马没有签订税收协定。

　　美国的税务法院查明，洪都拉斯公司从未得到利息收益，因为得到的利息与将利息汇给巴哈马公司是不可分割的。法院确认，洪都拉斯公司仅是这笔利息的临时掌握人，而根据税收协定的规定，洪都拉斯公司应完全拥有利息的所有权和管理权。法院指出，洪都拉斯公司仅起到了导管公司的作用，这笔业务没有任何经济和商业目的，其目的仅是利用国际税收协定逃避美国的预提所得税。

　　第二次世界大战以后，国际税务专家把各国通过签订双边税收协定作出的反滥用常用规范，归纳为如下六种基本方法。

　　第一种，禁止法（abstinence approach）。这指的是国家政府禁止同“避税港”或那些实行低税政策的国家或地区缔结双边税收协定。这一方法的用意非常明显，是针对某些跨国纳税人利用在税负特低的国家或地区建立所谓的导管公司，并通过税收协定关系，谋取各种税收利益的实际情况作出的。列支敦士登、摩纳哥、巴哈马等均属于禁止协定之列。例如，列支敦士登大公国位于欧洲中部的瑞士和奥地利之间的阿尔卑斯山谷中，这个袖珍小国的面积只有160平方公里，人口只有27000人。1866年，它从“德意志联盟”中独立出来。第二次世界大战以后，它一直实行低税政策；特别对在境内设立“机构”但又不从事经营活动的公司，只征收0.1％的资产净值税，免交利润税。由于税负轻，而且银行又为客户提供严格的帐户保密制度，各国持股公司纷纷在那里开设办事处，截至1987年底，办事处已达到7000多家。许多国家由于担心跨国纳税人把列支敦士登作为避税的基地，对与其建立税收协定关系都采取回避的态度。到目前为止，除了澳大利亚一国外，别的国家都没有与列支敦士登缔结全面性的双边税收协定。

　　第二种，例外法（exclusion approach）。这指的是在双边税收协定中，特别指明对某一类纳税人作例外对待，不得享用协定给予某些方面的税收优惠。例如，奥地利、卢森堡税收协定第26条（1）规定，协定不适用于依据卢森堡法律规定成立，而由奥地利居民拥有的持股公司所取得的利润及其收入分配。同样，卢森堡同丹麦、法国、联邦德国、加拿大等国的协定也包含上述“例外”的条文。

　　第三种，详查法（look Through approach），也称“受益所有人法”（beneficial owner approach）。其含意是税收协定优惠的享用不仅取决于公司是否为其所在国的公民，而且取决于最终取得公司股息的受益所有人是否为缔约国一方的居民。也就是说，不是看名义股权者，而是看实际股权者是否真正为缔约国一方的居民。由于一家股份公司的受益所有人往往不仅被一个人所拥有，其中有的是本国居民，有的可能非本国居民，为此，有些国家规定了本国居民最低限度的股权比例。例如，美国《所得税条约范本》第16条提出，公司享受协定税收利益的条件是，该公司75％以上的股权为缔约国任何一方的居民或美国的公民所拥有，或者系缔约国任何一方证券交易所认可的股票公开上市的股份公司。其实，《经合发组织范本》和《联合国范本》在有关股息、利息和特许权使用费的条款中所使用的“受益所有人”概念，同样体现了“详查法”的精神。范本明确提出，只有在“收款人是受益所有人”的条件下，才可以采用优惠的限制税率。其用意是防止一个非缔约国居民A指定一个缔约国居民B，顶名取得A本来无权得到协定给予的税收利益。在这种场合下，用来顶名的收款人B，事实上只是一个介于付款人与受益人之间的代理人或委托人，而受益所有人却并非缔约国的居民。荷兰近期同英国、澳大利亚、马耳他、新西兰、巴基斯坦、波兰、斯里兰卡等国签订或修订的税收协定中，都包含有收款人最终应是受益所有人的限制性条文。意大利也是如此，它在对外缔结的所有双边税收协定中，几乎均含有“收款人应是最终受益人”才可享有预提税限定税率优惠的要求。

　　第四种，征税法（subject to tax appronch）。这指的是缔约国一方所得的税收优惠，必须以其在缔约国另一方为征税对象作为前提，其目的是为了避免国际双重免税。奥地利同英国签订的税收协定第10条就是这样规定的，缔约国一方居民来源于缔约国另一方的股息可以在收入来源国征税，此项股息也可以依据居民所在国的法律在该国征税。作为收入来源的缔约国，预提税的标准税率为15％，协定限制的优惠税率为5％，收款人为其居民的缔约国在征税时予以抵免。享受低税率的条件，除了缔约国一方居民要拥有缔约国另一方居民公司25％以上的股权外，为其居民的缔约国必须对其征税；否则，收入来源国不予提供5％低税率的优惠。比利时同英国、瑞士签订的双边协定，也是以居民所在国的“征税”作为收入来源国提供低税率优惠为前提条件。丹麦、英国双边协定明确规定，丹麦母公司从英国子公司取得分配的股息，如母公司拥有子公司25％以上的股权，丹麦免于课税；但必备条件是，此项股息已在英国征税。这也是“征税法”的一种，不同点在于母公司为其居民的所在国提供的免税优惠，是以子公司在收入来源国的征税为条件。法国同瑞士的协定对于“免税法”在该协定的第14-2条是这样规定的：瑞士公司从法国收到的利息和特许权使用费，如该公司的股权不是由瑞士居民所拥有，该公司在法国无权享受限定预提税税率的优惠，除非该公司在瑞士设立有总机构，并且该项收入还课征联邦国防税即所得税。意大利同法国、挪威签订的协定对特许权使用费、劳务费的征税优惠，也是以缔约国对方的征税为必要条件；而同爱尔兰、英国的协定，除以上两类收入项目外，还加上了股息。

　　第五种，渠道法（channel approach）。此法的目标是防止非缔约国的纳税人在缔约国一方设立导管公司作为踏脚石，享受本来无权得到的税收协定优惠。税务主管部门通过摸清跨国公司的组织形式及其相互关系的渠道，以堵塞这一方面的漏洞。瑞士联邦议会曾于1962年9月14日发布一项反对滥用税收协定的命令，共有9条，其中包含有防止非缔约国纳税人通过转手的方式谋取协定优惠的内容。联邦德国、瑞士双边税收协定第23条规定，瑞士居民公司取得来源于联邦德国的股息、利息或特许权使用费，如该公司股权系被第三国居民所控制，或者其收益通过该公司传输给第三国居民，则不得享受协定提供的税收优惠。比利时同瑞士签订的税收协定，同样也有上述内容的条文。

　　第六种，真实法（bond fide approach）。其含意是对于那些不是出于真实的生产经营目的，而只是为了谋取税收协定优惠的纳税人，不得享受利益。荷兰、英国税收协定第11条关

公司国际税收筹划的界限和可行性，公司的税收居民地位

　　目前，世界各国确定公司的税收居民地位的标准主要有三条：

　　（1）以公司管理和控制机构所在国为其居住国。采用这条标准的国家有爱尔兰、新加坡、根西岛、泽西岛、人岛等。

　　（2）以公司登记注册地所在国为其居住国，如美国和日本等。

　　（3）既可以公司管理和控制机构所在国，也可以公司登记注册国为其居住国。

　　这条标准为大部分国家所采用。

　　各国执行的确定居民身份的标准不一致，可能给有关公司带来税收方面的不利因素。例如，一家受控公司注册于避税地，但其管理和控制机构却位于高税国。由于该公司管理和控制中心机构位于高税国，公司的总所得最终都要按高税国的税率纳税。

　　对于作为集团的管理和控制机构的母公司所在国来说，国外子公司的居民身份的确定是一个十分麻烦的问题。而在那些设有集团业务管理和金融管理公司（如控股公司和金融公司）的其他国家，也同样会出现一些类似的麻烦问题。

　　因此，从国际税收筹划的角度看，如果跨国集团想在一个税收环境良好的国家组建联合公司（如控股公司、金融公司、专利持有公司、贸易公司、服务公司等），那么这些公司不仅仅应是所在国的离岸公司，而且还不应成为高税国的税收居民。

公司国际税收筹划的界限和可行性，内部企业间的贷款

　　内部企业间贷款的实质性问题，就是跨国集团中金融业务的转让定价问题。跨国集团中相应的公司可能会偏离市场信贷利率水平，或是提高贷款利率，或是降低贷款利率。内部企业间贷款的目的在于，通过这种方法降低利息的预提所得税（如果降低利率）；或者进行利润的再分配，将高税管辖区的利润以支付利息的形式转移至避税地（如果提高税率）。在后一种情况下，借款公司债务量的增加以及相应贷款利息总额的提高，增加了应税所得中的扣除额，从而减轻了公司的税收负担。这类内部企业的贷款所造成的结果是，公司的借贷资本量大大超过自有资本量，债务与产权的比率扩大。这种来自跨国集团联合公司的贷款被称为资本弱化（thin capitalization）现象。

　　在这种情况下，国际税收筹划机制的基础在于各国的税法中对公司的债务和资本的税收并不一致。例如，对于公司支付的利息，税法一般允许作为费用扣除，而支付的股息则不得扣除，而且股息的预提税税率一般比利息要高。

　　这种状况可能会促使经济主体追求在跨国公司内部企业结构范围中举债投资，以取得税收上的好处。如果位于高税国的居民公司从避税地的子公司获取贷款，并完全用信贷资金组成自己的基金，那么整个集团的有效税率将大大降低。除此之外，虽然向国外联合公司支付利息要缴纳预提所得税，但是，正如前述，如果能利用基地公司和国际税收协定，预提所得税就可获得减免税的优惠。有鉴于此，公司在追加资本的过程中，向子公司或集团外独立公司和银行借款，较之发行新股票有利得多。

　　显然，如果跨国集团决定在这方面确立自己的国际税收筹划策略，那么位于高税国的居民公司应拥有尽可能少的自有资本，以借款形式吸引所有基金。这个举动实际上将取消所在国来自这个公司的税收收入。当然，对这种借贷资本与自有资本比率的变化而导致的资本弱化现象，遭受税收收入流失的国家也不可能等闲视之。

　　为了抵制资本弱化现象的出现，很多发达国家在自己的税法中制定了相应的限制性条款。其中，税法规定了借贷资本与自有资本的限制性比率，以及税务部门有权根据情况调整资本中债务的比例。有些利息支出将被视作股息支出，并不能从公司的应税所得中列支扣除。在这种情况下，虚假的债务支出也将不允许从应税所得中扣除。

　　此类严格的限制性规定也针对拥有海外受控公司的公司。

　　内部企业贷款利率的自发浮动应与当地市场的商业贷款利率保持一致。对于欧洲货币的贷款，就是世界金融中心的利率（LIBOR／PIBOR／Prime Rate等）；对于其他类型的贷款，则是国内金融市场的利率。

　　为了避免对关联企业之间借贷交易逐笔核算审查的麻烦，美国财政部在《财政条例》中列入了安全港规则（safe haven rule），即对利率规定了上下限。如果债权人不是专门从事贷款业务的企业，其贷款利率在此幅度范围内，即被认定为正常交易利率，国内收入局不予审查调整。然而，如果债权人用以发放贷款的资金是在债务人的所在地取得的，安全港规则将不适用。

　　由于金融市场中的利润经常处于波动之中，安全港的范围并非是一成不变的，而是定期随利率相应变化。但是，这种官方公布的利率与市场利率之间常常存在着较大的时滞。在60年代美国出现高利率之前，安全港利率为4％～6％，70年代上升为6％～8％，1981年7月1日起为11％～13％，这些利率均为年单利。例如，从1981年7月1日开始，对设有收取利息的贷款交易，根据第482节所得的调整，按每年单利12％的利率标准进行。为了适应市场利率的剧烈波动，法规明确规定，当一项实际的正常交易利率可能低于11％时，该利率以及高于此但不超过11％的利率也属于安全港范围内的利率；同一原则也适用于实际的正常利率高于1 3％的情况，在这种情况下，安全港范围从13％扩大到更高的正常利率。

　　显然，在市场利率不稳、大起大落、变幻莫测的情况下，这种伸缩范围很大的弹性规则，使得为安全港规定的固定数字的利率上下限徒有虚名，有失法规的严肃性。

　　因此，美国财政部在1985年4月对此提供了修改的建议，提出一项建设性法规，以另一种方式规定了安全港范围。下限即最低利率为“适用的联邦利率”（Appli- cable Federal Rate，缩写为AFR）的100％，上限即最高利率为AFR的130％。

　　对此有一个例外，如果有关联的实体之间的交易是一种销售一回租交易，《国内收入法典》第1247节（e）对此有定义，那么最低利率为AFR的110％。如果贷款没有收取利息，或收取的利息低于利率，对此进行第482节调整时，使用最低利率（即AFR的110％）。就多收取利息的情况而言，也就是当收取的利息高于AFR的1 30％，在做第482节调整时，使用的利率为AFR的130％，与修改前的规则相似。

　　当出现一项实际的正常交易利率低于安全港最低利率的情况时，安全港向下扩大到包括从那一正常交易利率开始直至AFR的100％这一范围内的任何利率；当正常交易利率表现得高于AFR的130％时，安全港向上扩展到包括那一正常交易利率。

　　美国《国内收入法典》第1274节（d）对AFR有定义。AFR是一种以按三种偿还期实际发行的美国政府各类证券的平均收益为基础计算的利率。这三种偿还期为：短期（不超过3年）、中期（3年以上、9年以下）、长期（9年以上）。利率是以前一个月的资料为基础逐月确定的（例如，3月份公布的利率是以2月份的资料为基础的），在AFR公布月的下一个日历月中实行。AFR是每半年按复利计算的，因此，在确定收取的利息是否属于安全港的范围时，使用半年度算一次的复利计算法，当做第4 82节调整而使用更高或较低的AFR时，调整额将反映半年一次的复利计算。

　　适用的债务具有定期和活期的特征。尽管在建议的修改意见户对定期的期限没有具体定义，但一项定期贷款可能采取平均债务的形式，以分期付款或在未来的某些固定日期支付；活期债务是按债权人要求的任何时间完全偿付。

　　就根据受控制实体之间一项书面合同进行的任何销售或交易而言，当债务是定期债务时，适用的最低AFR界限是合同生效的那个月有效的适当AFR（考虑到债务的条件），如果前两个月或上个月的AFR更低，则可以取其最低值。这样，如果在1982年12月一个受控实体A，根据一项要求在6年分期支付的书面合同的条件，向受控实体B出售财产，适用于10月、11月、12月的中期AFR，分别为按半年计算的复利9％、10％和11％（公布的AFR所提供的利率反映了按季、按半年、按年计算的复利），这些递延支付必须承担至少为9％的利息，才能落入安全港的范围。